1. La società a controllo pubblico
Stabilire se una società sia o meno a controllo pubblico è un passaggio essenziale, perché da questa qualificazione discende l’applicazione di regole e vincoli specifici. Il d.lgs. 175/2016 – Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica (TUSP) – prevede infatti obblighi più stringenti per le società a controllo pubblico rispetto a quelle semplicemente partecipate, con ricadute concrete sulla governance, sulla trasparenza e sulle modalità di gestione.
Negli anni, l’individuazione delle società a controllo pubblico non è sempre stata lineare. Le maggiori incertezze si sono registrate nei casi di partecipazioni frazionate tra più amministrazioni, specialmente quando nessuna di esse si trova singolarmente ad esercitare un potere di controllo effettivo. In questo ambito si sono succeduti diversi orientamenti, ma più recentemente Corte dei conti e giustizia amministrativa hanno espresso posizioni sempre più coerenti, offrendo criteri più chiari per riconoscere la sussistenza di un controllo pubblico reale anche in tali situazioni.
2. Quando una società è a controllo pubblico?
Per stabilire se una società possa essere qualificata come società a controllo pubblico, occorre fare riferimento alle definizioni di “controllo” e di “controllo pubblico” contenute nell’art. 2, comma 1, lettere b) e m), del d.lgs. 175/2016 (TUSP). In base a tali disposizioni, una società è a controllo pubblico quando una o più amministrazioni dispongono dei poteri individuati dall’art. 2359 del Codice civile.
L’art. 2359 c.c. prevede tre tipologie di controllo:
- controllo di diritto, che ricorre quando una o più amministrazioni detengono la maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria;
- controllo di fatto, che si verifica quando i voti posseduti, pur inferiori alla maggioranza, permettono di esercitare un’influenza dominante;
- controllo contrattuale, che prescinde dalla quota di partecipazione e si fonda sull’esistenza di vincoli contrattuali o statutari che conferiscono alle amministrazioni pubbliche un potere effettivo di indirizzo e gestione.
A queste forme di controllo di tipo civilistico si aggiunge un’altra, prevista dall’art. 2, lett. b), secondo periodo, del TUSP. In base a tale norma, la società è considerata in controllo pubblico anche quando, in virtù di disposizioni di legge, statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale sia richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo.
3. Quali sono le società a controllo pubblico individuale
Si parla di controllo pubblico individuale quando un’unica amministrazione pubblica è in grado, da sola, di esercitare uno dei poteri di controllo previsti dall’art. 2359 del Codice civile. Tale situazione si verifica, in via esemplificativa, quando:
- la società è interamente partecipata da una sola amministrazione pubblica, nel qual caso l’accertamento del controllo pubblico è pressoché immediato;
- la società è interamente partecipata da due o più amministrazioni pubbliche, qualora una di esse si trovi nelle condizioni di poter esercitare un controllo di diritto, di fatto o contrattuale;
- la società mista è partecipata da un socio privato in misura minoritaria e da una pubblica amministrazione in misura maggioritaria, circostanza che può integrare un controllo pubblico in virtù della maggioranza dei voti esercitabili in assemblea;
- la società mista è partecipata da un socio privato e da una pluralità di amministrazioni pubbliche, qualora una di esse possa effettivamente esercitare un controllo di diritto, di fatto o contrattuale.
Va tuttavia precisato che, nelle società miste, la qualificazione come società a controllo pubblico richiede un’analisi più approfondita. Patti parasociali, clausole statutarie o condizioni della gara a doppio oggetto possono infatti attribuire al socio privato poteri decisionali rilevanti, tali da ridimensionare il controllo dell’ente pubblico. In tali circostanze, la società può passare da una configurazione di apparente controllo pubblico a una semplice partecipazione pubblica, con conseguenze significative sull’applicazione del TUSP.
4. Quando una società è a controllo pubblico congiunto?
Si parla di controllo pubblico congiunto quando il capitale di una società a partecipazione pubblica è suddiviso tra più amministrazioni pubbliche, nessuna delle quali, singolarmente considerata, è in grado di esercitare un controllo come definito dal Codice civile e dalla normativa speciale. La situazione tipica è quella delle cosiddette partecipazioni “pulviscolari”, nelle quali gli enti pubblici locali detengono micro quote, tutte di minoranza, e nessuno di essi si trova in una posizione di controllo di diritto, di fatto o contrattuale.
Per lungo tempo, parte della dottrina e della giurisprudenza ha escluso che, in simili assetti, potesse configurarsi un controllo pubblico, soprattutto in assenza di un atto formale capace di comprovare l’unicità di intenti delle amministrazioni partecipanti. Negli ultimi anni, tuttavia, la Corte dei conti e il Consiglio di Stato hanno consolidato un orientamento opposto, affermando che, quando una società è partecipata da due o più pubbliche amministrazioni, queste devono essere considerate congiuntamente come un unico soggetto. Le rispettive partecipazioni vengono pertanto “sommate” ai fini della verifica dell’esistenza di controllo pubblico di diritto o di fatto, salva la possibilità di giungere a conclusioni diverse in presenza di società miste, di cui si dirà più avanti.
5. Le società in house sono società a controllo pubblico?
Le società in house rientrano a pieno titolo tra le società a controllo pubblico, anche quando presentano assetti partecipativi frammentati, con quote detenute da più amministrazioni pubbliche, tutte di minoranza e prive, singolarmente, di un controllo di diritto, di fatto o contrattuale. Questa qualificazione si fonda su due ordini di ragioni.
In primo luogo, la legge vieta espressamente la partecipazione di soggetti privati nelle società in house, con la conseguenza che esse sono sempre a totale partecipazione pubblica. Le amministrazioni, considerate congiuntamente, risultano quindi in grado di esercitare un controllo sulla società, quantomeno di diritto o di fatto. In secondo luogo, per loro stessa natura, tali società sono sottoposte al cosiddetto controllo analogo da parte degli enti soci, ossia a un potere di indirizzo e vigilanza che, per intensità, si rivela persino più incisivo del controllo civilistico delineato dall’art. 2359 del Codice civile.
6. Quando una società mista può considerarsi come società a controllo pubblico?
Una società mista si qualifica come società a controllo pubblico quando una o più amministrazioni detengono la maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria, oppure dispongono di un numero di voti sufficiente a esercitare un’influenza dominante, o ancora quando esistono vincoli contrattuali tali da attribuire alle amministrazioni pubbliche un potere di controllo anche in presenza di partecipazioni di minoranza.
La mera presenza di tali condizioni, che farebbe presumere l’esistenza di un controllo pubblico, non è però sempre sufficiente: occorre infatti verificare se non ricorrano circostanze idonee a ridimensionarlo o escluderlo. L’eccezione si presenta quando, in virtù di patti parasociali (art. 2341-bis c.c.), clausole statutarie o contrattuali – come accade, nel caso delle società miste, nel contratto di servizio stipulato a seguito di una “gara a doppio oggetto” – risulti provato che, pur detenendo la maggioranza delle quote societarie, uno o più enti pubblici siano di fatto privi di un potere effettivo di indirizzo, in quanto l’influenza dominante è esercitata dal socio privato o da una coalizione tra quest’ultimo e una parte delle amministrazioni pubbliche socie.
7. Differenza tra società a controllo pubblico e società a partecipazione pubblica
LLe società a controllo pubblico sono soggette a un regime giuridico più rigoroso, che si traduce in vincoli stringenti sulla governance, sulla gestione economica, sulla trasparenza e sui controlli. In particolare, il Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (TUSP) prevede una disciplina derogatoria rispetto alle norme del Codice civile, che incide su aspetti quali:
- il numero dei componenti del Consiglio di amministrazione, i limiti al trattamento economico degli amministratori e le regole in materia di incompatibilità e inconferibilità degli incarichi (art. 11);
- i principi fondamentali di organizzazione e gestione (art. 6);
- le modalità di costituzione e gestione dei rapporti di lavoro (art. 19, commi 1-4);
- gli obblighi di pubblicità e trasparenza (art. 22).
Le società a partecipazione pubblica prive di controllo, al contrario, godono di maggiore autonomia organizzativa e gestionale, pur dovendo rispettare le norme generali in materia di correttezza, efficienza e trasparenza. Questa differenza di regime rende essenziale, in sede di analisi, accertare con precisione se una partecipazione configuri o meno un controllo pubblico.
8. Chi è il titolare effettivo di una società a controllo pubblico?
Il titolare effettivo è la persona fisica che, in ultima istanza, possiede o controlla la società, o che ne esercita il controllo per altri mezzi. Nelle società a controllo pubblico, il titolare effettivo è individuato facendo riferimento agli enti pubblici che detengono il controllo, e alle persone fisiche che li rappresentano.
Questo aspetto è rilevante soprattutto per gli adempimenti in materia di antiriciclaggio e trasparenza societaria. Le società a controllo pubblico devono comunicare i dati del titolare effettivo al Registro delle Imprese, secondo le regole previste dal d.lgs. 231/2007.
9. Società a controllo pubblico e Corte dei conti
Le società a controllo pubblico sono soggette alla vigilanza della Corte dei conti, che ne verifica la gestione finanziaria per assicurare l’uso corretto delle risorse pubbliche. Questa vigilanza riguarda sia il rispetto delle norme di contabilità pubblica sia l’efficienza e l’economicità della gestione.
La Corte può intervenire anche con giudizi di responsabilità amministrativa, quando accerta danni erariali derivanti da condotte illecite o gestioni inefficienti. Gli amministratori e i dirigenti delle società a controllo pubblico sono quindi chiamati a rispondere delle proprie decisioni anche sotto il profilo della responsabilità contabile
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