1. Cosa si intende per avvalimento?
L’avvalimento è l’istituto che consente a un’impresa che non possiede tutti i requisiti per partecipare a una gara pubblica di colmare tale mancanza grazie al supporto di un’altra impresa, detta ausiliaria. In questo modo l’impresa interessata potrà presentare la propria offerta facendo affidamento sulle capacità e sulle risorse dell’ausiliaria, che si impegnerà contrattualmente a metterle a disposizione in caso di aggiudicazione e per l’intera durata dell’appalto.
Disciplinato dall’art. 104 del d.lgs. 36/2023, l’avvalimento ha come finalità quella di ampliare la concorrenza, consentendo anche alle imprese meno strutturate di concorrere in modo competitivo. Al tempo stesso rappresenta un’occasione di crescita e qualificazione per le imprese che vi ricorrono, poiché consente loro di accedere a commesse più rilevanti e di maturare esperienza utile a consolidare la propria posizione sul mercato.
2. Quando è possibile ricorrere all’avvalimento?
Il ricorso all’avvalimento è ammesso ogni volta che un’impresa non possiede uno o più requisiti di capacità previsti dal bando di gara, purché:
- si tratti di requisiti che possono formare oggetto di avvalimento;
- il contratto con l’impresa ausiliaria sia regolarmente formalizzato.
Secondo quanto previsto dall’art. 104 del d.lgs. 36/2023, l’avvalimento è valido anche nel caso in cui la stazione appaltante non lo abbia espressamente menzionato nel bando. La norma riconosce infatti un diritto del concorrente a farvi ricorso, nei limiti consentiti dalla legge. Ne consegue che l’eventuale esclusione da una procedura solo per aver fatto ricorso all’avvalimento, senza violare altre regole, può essere considerata illegittima.
3. Quali requisiti possono essere oggetto di avvalimento?
Non tutti i requisiti richiesti dal bando per partecipare a una gara possono formare oggetto di avvalimento. Con il precedente Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016) era possibile ricorrere a tale istituto sia per integrare requisiti tecnico-professionali (il cosiddetto avvalimento operativo), sia per colmare carenze relative ai requisiti economico-finanziari (il cosiddetto avvalimento di garanzia). Con il nuovo Codice del 2023 (d.lgs. 36/2023), invece, l’avvalimento è stato limitato al solo avvalimento operativo, attraverso il quale l’impresa ausiliaria mette a disposizione del concorrente le proprie dotazioni tecniche, le risorse umane e gli strumenti necessari per l’esecuzione del contratto.
Sebbene l’avvalimento di garanzia non sia più espressamente previsto, parte della giurisprudenza ammette che l’impresa priva dei requisiti economico-finanziari possa comunque partecipare a una procedura di gara stipulando con un altro operatore un diverso contrato che prende il nome di “contratto di affidamento”. Tale possibilità troverebbe fondamento nelle direttive europee, e in particolare nell’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE, che consente all’amministrazione aggiudicatrice di richiedere che l’operatore economico e l’impresa ausiliaria siano solidalmente responsabili dell’esecuzione del contratto.
Infine, per espressa previsione di legge, possono formare oggetto di avvalimento anche le autorizzazioni o altri titoli abilitativi richiesti per la partecipazione alla gara, nonché i titoli di studio o professionali necessari all’esecuzione della prestazione. In tali ipotesi, i lavori o i servizi devono essere svolti direttamente dall’impresa ausiliaria e trovano applicazione le disposizioni in materia di subappalto.
4. E’ possibile l’avvalimento di una attestazione SOA?
In linea generale l’avvalimento dell’attestazione SOA è ammesso, poiché coerente con il principio del favor partecipationis e con l’obiettivo del Codice dei contratti pubblici (artt. 3 e 10 d.lgs. 36/2023) di garantire la massima partecipazione alle gare. Tuttavia, la giurisprudenza ha chiarito che tale possibilità non deve diventare un mezzo per aggirare il rigoroso sistema di qualificazione previsto nei lavori pubblici.
Per evitare ciò, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha più volte ribadito che l’avvalimento della SOA è valido solo se ricorrono due condizioni: da un lato, l’impresa ausiliaria deve mettere a disposizione l’intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori produttivi e delle risorse che le hanno consentito di ottenere l’attestazione SOA; dall’altro, il contratto di avvalimento deve descrivere in modo specifico e puntuale i requisiti oggetto di prestito, evitando formule generiche o meramente ripetitive.
Ne consegue che l’impresa concorrente deve dimostrare che l’ausiliaria si è assunta l’obbligo concreto di mettere a disposizione le proprie risorse organizzative ai fini dell’esecuzione dell’appalto. In questo senso, la giurisprudenza ha osservato che la disponibilità dell’intero complesso produttivo potrebbe essere garantita anche attraverso un contratto di affitto di azienda o di ramo d’azienda, adattato alle peculiarità del caso, pur restando nell’ambito dell’avvalimento.
5. Quando non è ammesso l’avvalimento?
Non tutti i requisiti possono essere oggetto di avvalimento. L’istituto, infatti, non è ammesso quando riguarda elementi che, per loro natura, non possono essere trasferiti da un’impresa a un’altra. È il caso dei requisiti di ordine generale, la cui mancanza comporta l’esclusione automatica dalla gara, oppure dei requisiti di idoneità professionale, come l’iscrizione a un Albo professionale o alla Camera di Commercio per la categoria oggetto dell’appalto o all’Albo nazionale dei gestori ambientali di cui all’articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152. In queste ipotesi, i requisiti devono essere posseduti direttamente dal concorrente e non possono essere “prestati” da un soggetto ausiliario. . L’avvalimento non è ammesso per soddisfare il requisito dell’iscrizione
Un’ulteriore limitazione riguarda gli appalti di lavori e di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura. In tali casi, ai sensi dell’art.
104, comma 11, del d.lgs. 36/2023, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali, ivi comprese le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, siano direttamente svolti dall’offerente o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento”.
6. Cosa deve contenere un contratto di avvalimento?
Il contratto di avvalimento deve essere redatto in forma scritta, a pena di nullità, e allegato all’offerta presentata in gara. Deve contenere l’impegno dell’impresa ausiliaria a mettere a disposizione del concorrente, per tutta la durata dell’appalto, le risorse e i mezzi necessari al soddisfacimento del requisito carente. Non è sufficiente una dichiarazione generica: il contenuto deve essere preciso, concreto e riferito all’oggetto della gara.
Secondo la giurisprudenza prevalente, il contratto deve indicare con chiarezza:
- il requisito oggetto di avvalimento (es. fatturato, attrezzature, personale, esperienza);
- le risorse messe a disposizione (beni, strumenti, personale, organizzazione);
- le modalità effettive di supporto all’impresa concorrente, anche in fase esecutiva.
L’obiettivo è garantire l’effettività dell’ausilio, evitando forme elusive o meramente formali. La mancanza di chiarezza sul contenuto o sull’effettiva disponibilità delle risorse può comportare l’esclusione dalla gara.
7. Il contratto di avvalimento è a titolo oneroso?
Il contratto di avvalimento è di regola a titolo oneroso, poiché l’impresa ausiliaria mette a disposizione risorse e capacità a favore del concorrente. Tuttavia, può accadere che non sia previsto un corrispettivo quando il contratto risponde anche a un interesse proprio dell’ausiliaria, indipendentemente dalla natura giuridica del legame tra le parti.
Sul punto si è espresso il Consiglio di Stato con la sentenza n. 6826 del 12 luglio 2023. I giudici hanno chiarito che l’assenza, nel contratto di avvalimento, di un corrispettivo espressamente pattuito o dei criteri per la sua determinazione non comporta automaticamente la nullità dell’accordo. L’importante è che dal contenuto del contratto emerga comunque un interesse patrimoniale o un vantaggio concreto per l’impresa ausiliaria.
La nullità del contratto potrà quindi essere dichiarata solo quando non sia possibile individuare alcuna ragione pratica o interesse meritevole di tutela a giustificazione dell’impegno assunto dall’ausiliaria. In questo senso, l’onerosità non è un requisito formale imprescindibile, ma un elemento che deve trovare riscontro sostanziale nella logica economica e funzionale del rapporto.
8. Chi firma il contratto di avvalimento e chi è responsabile?
Il contratto di avvalimento deve essere sottoscritto sia dall’operatore economico concorrente sia dall’impresa ausiliaria. La sottoscrizione da entrambe le parti è necessaria per dimostrare la volontà reciproca di costituire un vincolo giuridico efficace, che obblighi l’ausiliaria a mettere concretamente a disposizione le risorse dichiarate per tutta la durata dell’appalto. In caso di mancata sottoscrizione da uno dei due soggetti, il contratto è da ritenersi inesistente ai fini della gara.
L’art. 104, comma 7, del d.lgs. 36/2023 stabilisce espressamente che l’impresa ausiliaria assume una responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante per le prestazioni oggetto di avvalimento. Ciò significa che, in caso di inadempimento dell’aggiudicatario, l’amministrazione può rivalersi anche direttamente sull’ausiliaria. Questa previsione rafforza la garanzia per il corretto adempimento del contratto e rende evidente la serietà dell’impegno assunto da chi presta i propri requisiti.
9. Si può fare avvalimento per più gare?
In linea di principio, nulla vieta che lo stesso contratto di avvalimento venga utilizzato per partecipare a più procedure di gara, purché siano rispettati i requisiti previsti per ciascuna di esse e l’impresa ausiliaria sia effettivamente in grado di sostenere tutti gli impegni assunti. È fondamentale, infatti, che le risorse messe a disposizione siano reali, concrete e sufficienti a coprire tutte le esigenze derivanti dai diversi appalti.
Se l’impresa ausiliaria presta contemporaneamente i propri requisiti a più operatori economici, deve dimostrare che tale pluralità di impegni non compromette l’effettiva messa a disposizione delle risorse dichiarate. In mancanza di tale prova, la stazione appaltante può legittimamente escludere l’offerta, ritenendo che l’ausiliaria non sia in grado di onorare tutti i contratti. Per questo motivo, è sempre opportuno valutare con attenzione la compatibilità tra più avvalimenti in capo alla stessa impresa ausiliaria.
10. Che cos’è l’avvalimento premiale?
Una delle novità più rilevanti introdotte dal nuovo Codice dei contratti pubblici è il cosiddetto avvalimento premiale. Si tratta della possibilità, riconosciuta agli operatori economici, di ricorrere all’avvalimento non solo per raggiungere i requisiti minimi di partecipazione a una gara – che rappresentano la finalità tradizionale dell’istituto – ma anche per migliorare la propria offerta e aumentare le probabilità di aggiudicazione. In questa prospettiva, l’ausiliaria mette a disposizione dotazioni e risorse non tanto per colmare una carenza, quanto per elevare il livello qualitativo della proposta presentata dal concorrente.
La giurisprudenza ha sottolineato che l’avvalimento premiale, riconosciuto oggi dall’art. 104 del d.lgs. 36/2023, svolge una vera e propria funzione pro-concorrenziale, autonoma rispetto a quella dell’avvalimento partecipativo. Esso consente infatti agli operatori economici di accrescere la qualità tecnica della propria offerta, in modo analogo a quanto avviene per altre forme di partecipazione aggregata come i raggruppamenti temporanei di imprese o i consorzi. In questa ottica, l’avvalimento premiale si pone come strumento a servizio della concorrenza e dell’efficienza del mercato, e i giudici nazionali sono chiamati a privilegiare interpretazioni che ne garantiscano l’effettiva applicazione e il più ampio campo di operatività.
11. Conclusioni
L’avvalimento rappresenta una risorsa utile per accedere a gare pubbliche anche in assenza di requisiti propri, ma richiede una corretta impostazione documentale e contrattuale fin dalla fase di partecipazione. Le imprese devono assicurarsi che il contratto di avvalimento sia dettagliato, conforme alla normativa e idoneo a dimostrare l’effettiva messa a disposizione delle risorse. Fondamentale, inoltre, è evitare sovrapposizioni o promesse generiche da parte delle ausiliarie, che potrebbero pregiudicare l’affidabilità dell’offerta.
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